假想防卫的概念，正当防卫与紧急避险的区别

一、假想防卫的概念

假想防卫是指行为人由于存在认识上的错误，把在客观上并不存在的不法侵害误认为是真实存在的。从而在主观中形成了对不法侵害的错误认识而进行防卫，并造成他人财产和人身损害的行为。一般认为假想防卫属于事实上的认识错误，假想防卫的概念在很大程度上都依附于正当防卫的存在，要正确理解假想防卫的概念，必须认清它与正当防卫的关系，因此有必要将这两个类似的概念作一比较。

首先，两者类似的地方有：

第一，假想防卫和正当防卫的行为人在实施防卫行为时，都没有犯罪的直接故意。行为人都是为了防止侵害或假想的侵害的行为发生所被迫采取的防卫行为。

第二，行为人实施防卫的目的都是为了使国家、公共利益、本人或他人的权利免受侵害而实行的。

其次，两者也存在根本上的区别：

第一，在主观上，假想防卫实际上并不存在不法侵害，而行为人却误认为存在，因此行为人对客观事实发生了认识上的错误，而正当防卫是建立在防卫人对不法侵害的正确认识的基础之上的，即防卫人的主观意识必须真实地反映不法侵害的客观情况，在这个基础上产生的防卫意图才是正当的。

第二，在客观上，假想防卫是基于对客观事实的错误认识，才产生了所谓的防卫意图，并在这种防卫意图的支配下，出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身财产和其他权利而实施的行为。而正当防卫是在确实存在不法侵害的前提下，为了保护国家、公共利益、本人或他人的人身财产和其他权利而实施的防卫行为，正当防卫是有利于社会的行为，是反击不法侵害的行为，而假想防卫则是对他人的侵害行为，具有一定的违法性。所以，假想防卫不仅在主观心理状态上不同于正当防卫，而且在其客观行为的性质上也不同于正当防卫。

第三，在社会价值上，我国《刑法》明文规定正当防卫不承担任何刑事责任，其目的就在于鼓励公民同违法犯罪行为作斗争的积极性，维护公民的合法权益以及社会的整体价值标准。而假想防卫从本质上看是一种不法行为，无论其主观动机如何，在客观上侵犯了他人的人身权利或财产权利，是应受到刑罚处罚的行为。

二、正当防卫与紧急避险的区别

正当防卫是我国刑法规定的一项重要的法律制度，是我国法律赋予公民同违法犯罪作斗争的一种重要的权利和手段。其目的在于鼓励公民同正在进行的不法侵害作斗争，正当防卫和紧急避险具有相同点但也有不同点。

正当防卫和紧急避险具有相同点但也有不同点，具体体现在以下几个方面：

（一）危害的来源不同，正当防卫的危害来源只能是人的不法侵害侵害，而紧急避险的危害来源既可以是人的不法侵害，也可以是来自自然灾害，还可以是动物的袭击或人的生理、病理的病患或其他的危险因素。

（二）行为的对象不同，正当防卫行为的对象只能针对不法侵害人本人，不能针对第三者。是正义与邪恶的较量 。而紧急避险行为的对象则必须是第三者的合法权益，通过损害无辜的第三者的合法权益保全公共利益、本人和他人的合法权益，是合法行为对他人相对较小合法权益的损害。如果针对不法侵害者实施反击的话，则应认定为正当防卫而不能认为是紧急避险行为。

（三）行为的限制不同，正当防卫的实施是出于必要，也就是说在正当防卫的情况下，即使能够用其他方法避免不法侵害，也可以采取。而紧急避险的实施必须是出于迫不得已、在别无选择的情况下才能采取。换句话说：正当防卫可以是采取最顺手的工具和最方便的方法来进行防卫，而紧急避险则只能采取最合理的、最佳的方式方法来进行防卫。

（四）主体限度限定不同，正当防卫所造成的损害既可以小于也可以大于不法侵害行为可能造成的损害，而紧急避险对第三者合法权益的损害只能是小于危险可能造成的损害，即不能大于也不能等于所保护的合法权益。正当防卫是每个公民的法定权利，是人民警察执行职务时的法定义务，而紧急避险则不适用于职务上和行为上有特殊义务的人。职务上和行为上有特殊义务的人本身负有同危险作斗争的责则，在发生危险是必须采取积极的方式消除危险，如果其采取紧急避险的话，则属于逃避应尽的责任，应当追究其责任，构成犯罪的则应当追究刑事责任。如：监狱的监管人员（狱警）在发现服刑人员有脱逃的行为时，不能以怕制止过程中会受到损害而不于制止。