先行行为的特征

在阐释先行行为的特征前，先介绍三个例子。例 1，甲和乙均为完全刑事责任人，甲某日约乙一同去某山顶的天然湖泊游泳，游到深水区乙脚抽筋向甲呼救，甲害怕然后没有施救游到岸边，乙溺水而亡。例 2，丙为完全刑事责任人，某日未经朋友同意，带领朋友家 12 岁孩童丁一起去山顶的天然湖泊游泳，游到深水区丁脚抽筋向丙呼救，丙害怕然后没有施救游到岸边，丁溺水而亡。例 3，戊、己两人均为完全刑事责任人，相约去山顶的天然湖泊游泳，己水性较差，二人玩耍过程中戊把己拉到深水区，己脚抽筋向戊呼救，戊害怕然后没有施救游到岸边，己溺水而亡。

例 1中甲乙的行为均为生活行为，甲并没有施救的法律义务只有道德上的救助义务，而笔者认为道德行为不能作为不作为犯的义务来源，乙属于自陷风险，死亡结果与甲无关，甲不属于保证人，故不构成犯罪。例 2中丙丁的行为也是生活行为，但由于丁只有 12 岁，丙带领丁游泳此时就产生了一种监护关系，丁溺水时丙不履行监护义务应该承担不利法律后果，构成不作为的犯罪，丙是保证人，

需要履行监护义务防止危害结果的发生。笔者认为这里的义务来源是他们之间形成的监护关系而不在于先前的带领游泳行为。例 3 中戊己的行为也是生活行为，玩耍中戊把己拉到深水区也是一生活行为，但此时该行为使乙的生命安全处于一种危险的状态，由此戊就处于保证人地位有防止实害结果发生的义务，实害死亡结果发生故而构成不作为犯罪，此时这里的义务来源就是先行行为。

为了避免对形式法义务中的先行行为进行不合理的扩大，我们应当明确先行行为的特征，弄清先行行为的特征有助于实质的认定“先行行为”。

其一，先行行为应当具有直接性。也就是说危害状态和危害结果的的发生是直接由先行行为导致的，不只是先行行为给危险提供了契机或一定的条件，换句话说就是掺入了其他必然导致结果的因素之后的行为就不是先行行为。之前的例3 中戊把己拉到深水区给己造成了危险，如果此时戊往回游回岸边，己还在深水区往回游时突然看到自己老婆与人私会一气之下产生轻声念头，戊看到己不再拍打水但未进行救助，己溺水死亡。这时朋友戊并不构成不作为犯罪，因为在此中掺入了被害人自杀这一因素，死亡由被害人造成，使先行行为与结果脱离直接性。

其二，先行行为应当具有高概然性。也就是说在客观层面上，先行行为有引发危险后果产生的高度可能性。两个人一起游泳，一人把水性差的另一人拉到深水区玩耍客观上就有导致溺水的高度可能性。而两人互相谩骂，一人突然受刺激心脏病复发，面临生命危险，也不能认为互相谩骂的另一人具有法律上救助的义务。先行的谩骂行为和危险结果产生之间只有偶然性联系而并没有高度的概然性。 

其三，先行行为应当具有时空的临近性。也就是说法益危害与先行行为在时空上的密接联系，不能将先行行为产生了危险而在时间和空间概念上又滞留一段之后出现了危害结果认定为不作为犯中的先行行为。前面例子 3 中，戊己两人均为完全刑事责任人，相约去山顶的天然湖泊游泳，己水性较差，二人玩耍过程中戊把己拉到深水区，对己造成了危险，如果当时己并没有发生实际危险，戊游回岸边穿衣服，而己继续在精力充沛的情况下继续在深水区游玩，突然手脚抽筋戊未进行救助溺水而亡。这里就不宜认定戊之前把己拉到深水区的行为是受刑法规制的先行行为。