如何认定情节显著轻微，适用酌定情节应注意的问题

一、如何认定情节显著轻微

现行刑法第十三条但书规定：情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。这种所谓情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪的行为，到底是构成犯罪还是不构成犯罪呢？对这个问题我们必须作出明确的回答。在刑事诉讼程序及刑事赔偿等相关问题上存在的立法及司法适用中的混乱和困惑之症结部分在于对这句话含义的诠释上。笔者的观点非常明确，即上述行为因不符合犯罪构成而根本就不构成犯罪。理由在于：

学者们公认：现行刑法第十三条是关于犯罪概念的规定，而我国的犯罪概念在立法上既定性又定量（这显然不同于**国家普遍存在的立法定性司法定量的模式）。这在理论上被认为体现了我国法不责众的传统治国理念，是中国特色和立法优点之所在。笔者完全同意这些看法。大家知道，在我国现行刑法典中，存在大量的像非法搜查罪、非法侵入住宅罪、信用证诈骗罪之类的罪名，其罪状中并没有情节严重、数额较大、后果严重等之类的通常被认为能体现定量因素的表述，但无论学界还是司法解释均认为，即使实施了上述行为，如果未达到一定的严重程度，也不会认为该行为符合刑法规定的犯罪构成。换言之，我国犯罪构成要件中的客观行为，仅指达到了应当追究刑事责任程度的社会危害性的行为。因此，所谓情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪，并不是我们党和国家对行为人宽大为怀的体现，而是这种行为根本就不符合犯罪构成，不构成犯罪。

我们注意到：1979年刑法第十条和现行刑法第十三条的所谓但书的表述完全一样，即情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪，同样，1979年刑事诉讼法第十一条第（一）项和现行刑事诉讼法第十五条第（一）项的表述亦完全一样，即情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的。刑法和刑事诉讼法的表述仅在于有无、号及的的位置的区别，那么两者的含义到底是不是一致呢？或者说，刑事诉讼法所表述的情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的行为，到底是不是犯罪行为呢？有官方意见认为，国家赔偿法第十七条第（三）项规定（国家赔偿法第十七条规定，属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：（三）依照刑事诉讼法第十一条规定不追究刑事责任被羁押的；。这里指1979年刑事诉讼法第十一条，即现行刑事诉讼法的第十五条引者注），情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪的行为，国家不承担赔偿责任。法律此项规定，应作如下认识，即这种行为本身业已触犯刑法，具备犯罪构成要件，但因其情节显著轻微，危害不大，而不认为是犯罪。这种行为与不构成犯罪行为的主要区别在于前者属刑法调整范围，而后者则不具备犯罪构成要件，属一般违法行为，由行政法规来加以调整。因此，情节显著轻微，危害不大与不构成犯罪是两个不同的概念，不能混为一谈。但权威刑事诉讼法学者却认为，根据刑法的规定，任何行为只有具有社会危害性，而且危害性须达到一定的严重程度才构成犯罪。对于情节显著轻微、危害不大的，刑法则不规定为犯罪，不应追究刑事责任。

根据上述分析，笔者认为，尽管刑事诉讼法和刑法的表述略有不同，但实质上都是无罪的结论，或者说均指情节显著轻微危害不大的行为，不构成犯罪。既然不构成犯罪，就至少有以下两个问题值得我们思考：一是，现行刑事诉讼法第一百四十六条仅规定被不起诉人对人民检察院依据刑事诉讼法第一百四十二条第二款规定（即对于犯罪情节轻微，依照刑罚规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定）作出的酌定不起诉决定不服的，被不起诉人享有申诉权，却没有规定人民检察院依据刑事诉讼法第一百四十二条第一款及第十五条第（一）项的规定作出的法定不起诉决定，被不起诉人有申诉权。其实，被不起诉人完全可能认为自己根本就没有实施任何违法行为，而不是所谓情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的的情形。因此，从完善立法考虑，应当赋予上述情形下的被不起诉人的申诉权。

二是，由于现行刑事赔偿坚持的是无罪赔偿的原则，如果侦查机关、起诉机关、审判机关依据现行刑事诉讼法第十五条第（一）项之规定，即认为行为人的行为只是情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪因而分别作出撤销案件、不起诉和终止审理的决定，进而解除对犯罪嫌疑人、被告人的羁押，对这种情形国家不予赔偿是当然的结论。应该说，上述行为人的行为，即使最终经过法院的审理，根据现行刑事诉讼法第一百六十二条第（二）项的规定，法院也只能作出无罪判决。既如此，前面的羁押就属错误羁押，国家就应赔偿。因此，国家赔偿法第十七条将上述情形也规定为国家不承担赔偿责任的情形，是欠妥当的，应当在将来修改国家赔偿法时予以完善。

二、适用酌定情节应注意的问题

由于酌定情节主要来自于刑事司法审判的经验和刑事政策，所以关于酌定情节在刑罚裁量中的适用往往找不到现存的明确法律依据。这就给酌定情节在刑罚裁量中的运用带来了一定困难。我们认为，正确适用酌定情节，应注意以下几个问题：

1.分清酌定情节的性质。酌定情节也可分为从严处罚的酌定情节与从宽处罚的酌定情节。这两种不同性质的情节对于犯罪人来说，正好具有相反的意义从严处罚的酌定情节将会使犯罪人承受更重的刑罚，从宽处罚的酌定情节将会使犯罪人承受较轻的刑罚。因此，人民法院在进行刑罚裁量时，准确认定某一具体案件的酌定情节及其性质，对于正确处刑具有重大意义。

2.客观全面地认定酌定情节。虽然并非每一案件都存在酌定情节，但很多案件可能存在酌定情节。人民法院在进行刑罚裁量时，既要注意某一案件中不利于犯罪人的酌定情节，也要注意有利于犯罪人的酌定情节，从而客观、全面地认定酌定情节，为公正量刑提供基础。

3.公正适用酌定情节。酌定量刑情节是法官自由裁量权的重要依据之一。因此，是否公正适用酌定量刑情节，是检测法官自由裁量权行使是否公正的依据之一。公正适用酌定情节，就是在客观、全面认定酌定情节的基础上，依据具体案件中的具体酌定情节或者是从严或者是从宽处罚的酌定情节，对行为人作出从严或者从宽的公正处罚。