什么是风险负担，如何认定承揽合同中的风险负担

一、什么是风险负担

风险负担是指在双务合同中，因不可归责于双方当事人的事由而造成标的物的毁损、灭失，由此产生的损失由谁承担的法津制度。承揽合同涉及的标的物主要是原材料和工作成果，其风险负担主要指原材料和工作成果在交付前的意外毁损、灭失所造成损失应由谁来承担。

我国《合同法》关于风险负担采用交付主义为一般原则。严格地讲，风险负担的一般规则主要适用于买卖合同。因为买卖合同是《合同法》所列合同中最为典型，也是现实商品交换中最为典型的合同形式。我国《合同法》虽没有明文规定承揽合同中的风险负担问题，但规定其他合同在法律和当事人没有明确规定时，应当参照买卖合同确定其权利义务。所以，买卖合同中有关风险负担的规定也可以说具有一般规定的特点。

二、如何认定承揽合同中的风险负担

（一）关于原材料的风险负担

1、定作人提供材料时的风险负担

由定作人提供的材料发生毁损灭失，各国民法典一般都规定，承揽人对此不承担毁损灭失的风险。如《德国民法典》第644条第1款第3项规定：“承揽人对定作人所提供的材料意外灭失或意外毁损，不负其责任。”《法国民法典》第1789条规定：“在承揽人仅提供了劳务，材料灭失时，承揽人仅对于其本身的过失负担赔偿责任。”可见大陆法系国家主要采纳定作人承担材料风险的规则。

对于承揽合同中由定作人提供材料的风险应当采取交付移转风险规则，因为一旦定作人将其提供的材料移交给承揽人以后，尽管该材料的所有权没有发生移转，但因为定作人对该材料不能直接占有和控制，从而无法防范风险的发生，而材料处于承揽人控制之下，承揽人能够有效地防范风险的发生，更何况在承揽人控制之下发生了原材料的毁损灭失，承揽人对此是否尽到了保管义务，很难判断，所以在承揽人占有期间，仍要定作人来承担材料毁损灭失的风险是不合理的。

另外，从《合同法》对买卖合同中风险负担所采取交付主义的规则看，由定作人提供材料的风险，应当以交付为标准确定。即在交付承揽人之前，由定作人承担，在交付承揽人之后，由承揽人承担。一方面，我国《合同法》关于买卖合同标的物风险负担的确定是采交付主义，如果承揽合同中原材料的风险负担采传统的所有权主义，就会出现同一部法律中有不同标准的混乱局面；另一方面，对于定作人来说，虽然这时原材料的所有权仍属于定作人，但定作人实际上已丧失了对原材料的控制权，无法采取相应的措施来预防风险的出现，仍由定作人承担原材料的风险是不公平的同时，虽然承揽人对由定作人提供的原材料不享有所有权，但通过原材料转化为工作物的方式可以取得报酬，实质上也是从定作人提供的原材料上获得一定的利益，根据风险与利益相一致原则，由其承担对定作人提供的原材料的风险负担，并不丧失公平性。另外，让承揽人承担原材料的风险，有助于承揽人加强对原材料的保管，防止其因保管不善导致原材料毁损、灭失。《合同法》第265条规定：“承揽人应当妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。”

2、承揽人提供材料时的风险负担

承揽人提供材料时，在承揽工作所需的原材料转化为工作成果之前，与定作人无关，原材料毁损、灭失的风险由承揽人自己承担，是无疑的。因承揽人提供材料的目的，是为了获取报酬和材料费，对材料的保管于其有切身利益。从风险和利益应相一致的原则出发，由承揽人承担风险是非常合理的。

（二）关于工作成果的风险负担

早在罗马法中，就对工作成果的风险负担原则作出了规定，工作成果交付之前，风险由承揽人承担；交付后，由定作人承担。

根据我国《合同法》的规定，承揽合同工作成果的风险负担，以交付为标准确定。在交付前由承揽人承担，在交付后由定作人承担，因此确定工作成果的风险负担，实际上就是确定工作成果是否交付，定作人自提货物的，以承揽人通知定作人的提货日期为交付日期，但应考虑定作人必要的在途时间，提货地点为承揽人完成工作的地方，或者双方约定的其他地方；承揽人送货上门的，定作人实际接收的日期为交付日期，交付地点为定作人所在地，或者当事人双方约定其他地方；承揽人代办托运的，以承运签发单上记载的日期为交付日期，运输部门接收货物的地点为交付地点。定作人受领迟延，实际上是一种违约行为，因定作人受领迟延所产生的风险应由定作人承担。根据这一原则来确定工作成果的风险负担，避免了确定工作成果所有权时的繁琐，更为简便易行。