律师为某投资控股集团协议受让山东某食品集团拥有山东某肉食品公司的股份及委托行使表决权进而获得控股权提供非诉讼法律服务案

【案情简介】

蓝润投资控股集团有限公司（以下简称“蓝润投资”）以协议转让方式受让龙大食品集团有限公司（以下简称“龙大集团”）持有的山东龙大肉食品股份有限公司（以下简称“龙大肉食”或“上市公司”）75,609,200股无质押、无限售流通股股份（占上市公司总股本的10%）以及龙大集团将其持有龙大肉食74,856,800股股份（占上市公司总股本的9.9%）对应的表决权委托给蓝润投资。

本次股份转让及表决权委托完成前，龙大集团持有上市公司股份271,880,000股，占上市公司总股本的35.96%；蓝润投资持有上市公司股份75,600,000股，占上市公司总股本的9.9988%。本次股份转让及表决权委托完成后，龙大集团持有表决权股份数量为121,414,000股，占上市公司总股本的16.06%；蓝润投资将合计持有上市公司226,066,000股股份对应的表决权，占上市公司总股本的29.8993%。蓝润投资持有表决权股份数量超过龙大集团持有表决权股份数量，成为上市公司控股股东；蓝润投资的实际控制人戴某斌、董某夫妇将成为公司的实际控制人。

【争议焦点】

（一）表决权委托是否具有合理性？                 

上市公司控股股东龙大集团将其持有的75,609,200股股份（占上市公司总股本的10%）转让给蓝润投资，同时将其持有上市公司的74,856,800股股份（占上市公司总股本的9.9%）对应的表决权委托给蓝润投资。龙大集团所作的表决权委托是否具有合理性？是否会违反龙大肉食首次公开发行股票并上市时控股股东所作的承诺？

（二）委托表决权行为是否实质构成股份转让？

龙大集团将其持有的上市公司9.9%股份对应的表决权委托给蓝润投资，从而使得蓝润投资对上市公司达到控制。表决权委托的实质是将作为股权的各项权能分离，将其中的表决权权能单独通过民法上委托的形式转移给第三方行使。那么，在公司法层面是否可以进行这种对股权的分离转让？在合同法上，这种表决权的委托是否属于传统民法上的委托代理？在证券监管上，表决权委托所带来的控制权归属不稳定、一致行动人认定、强制要约收购触发时点确认等问题又应当作何认识？

【律师代理思路】

本案受委托律师提供如下法律意见：

（一）本次表决权委托的合理性

根据龙大集团与蓝润投资签署的《表决权委托协议》，本次表决权委托的主要安排如下：

龙大集团将其持有的上市公司7,485.68万股股份（占上市公司总股本的9.9%）所对应的股东表决权及提名、提案权不可撤销地全权委托给蓝润投资行使，该等委托具有唯一性及排他性。在委托期限内，蓝润投资有权行使包括但不限于权利：（1）召集、召开和出席股东大会或临时股东大会；（2）代为行使股东提案权，提议选举或罢免董事、监事及其他议案；（3）代为行使表决权，对股东大会每一审议和表决事项代为投票，但涉及分红、股份转让、股份质押等直接涉及委托人所持股份的处分事宜的事项除外；（4）现行法律法规或者上市公司章程规定的除收益权以外的其他股东权利，但涉及股份转让、股份质押等直接涉及委托人所持股份的处分事宜的事项除外。

在协议有效期间，如因上市公司实施送股、资本公积转增股本等事项而导致龙大集团增持上市公司股份的，上述增持部分股份的权利，也将自动并不可撤销地依照《表决权委托协议》的约定委托至蓝润投资行使。

委托期限自《表决权委托协议》生效之日起至下列条件之一达成时终止：（1）双方达成书面协议解除或终止《表决权委托协议》；（2）蓝润投资受让该等表决权对应的股份，且该等股份转让至蓝润投资名下。

在委托期限内，未经蓝润投资同意，龙大集团不得减持所委托股份，蓝润投资对龙大集团减持委托股份享有优先受让权。

根据《公司法》、《上市公司章程指引》和《上市公司股东大会规则》的相关规定，公司股东可以亲自出席股东大会并行使表决权，也可以委托他人代为出席和在授权范围内行使表决权。

根据《上市公司章程指引》和《山东龙大肉食品股份有限公司章程》（以下简称“《公司章程》”）的规定，法人股东应由法定代表人或者法定代表人委托的代理人出席会议，委托代理人出席会议的，代理人应出示本人身份证、法人股东单位的法定代表人依法出具的书面授权委托书。委托书应当注明如果股东不作具体指示，股东代理人是否可以按自己的意思表决。

因此，本次表决权委托符合《公司法》、《上市公司章程指引》、《上市公司股东大会规则》等现行法律法规及《公司章程》的规定。蓝润投资通过本次股份转让及表决权委托获得龙大肉食的控制权，拟通过优化上市公司管理及资源配置等方式，利用上市公司平台有效整合其在西南深耕多年的资源，协助上市公司拓展在中国养猪第一大省四川省及西南地区的业务市场,完善区域布局,加快全国市场的战略扩张，进一步增强上市公司的核心竞争力和持续盈利能力。

龙大集团将其持有的龙大肉食74,856,800股股份（占总股本的9.9%）对应的表决权委托给蓝润投资，主要基于其看好蓝润投资的运营管理能力和资源优势，通过本次委托表决权的方式实现蓝润投资对上市公司的控制，进一步明确、稳定龙大肉食的控制权。

（二）本次表决权委托不构成股份转让

根据《公司法》《深圳证券交易所中小企业板上市公司规范运作指引》《上市公司章程指引》等法律法规及《公司章程》的相关规定，除表决权外，公司股东还享有分红权、剩余财产分配权、质询权、建议权、知情权、查询权、处分权等股东权利，并应当承担不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益等股东义务。

根据龙大集团与蓝润投资签署的《表决权委托协议》，龙大集团仅将其持有的上市公司7,485.68万股股份（占上市公司总股本的9.9%）所对应的股东表决权及提名、提案权委托给蓝润投资行使。《表决权委托协议》并未对该等委托股份的转让、处置事宜进行约定，龙大集团仍为该等7,485.68万股股份的所有权人，享有并承担除表决权及提名、提案权以外的其他股东权利和义务。

因此，本次表决权委托不会实质构成《公司法》《深圳证券交易所中小企业板上市公司规范运作指引》及《公司章程》规定的股份转让。

【案件结果概述】

2018年8月18日，龙大肉食披露了《关于控股股东协议转让部分公司股份和委托股票表决权暨实际控制人拟发生变更的权益变动提示性公告》（2018-079）、《简式权益变动报告书》《详式权益变动报告书》。公司于2018年8月21日收到深圳证券交易所《关于对山东龙大肉食品股份有限公司的关注函》（中小板关注函【2018】第298号），并于2018年8月27日披露《关于深圳证券交易所中小板关注函的回复公告》（2018-083）。

2018年9月3日，龙大肉食收到龙大集团及蓝润投资通知，根据中国证券登记结算有限责任公司出具的《证券过户登记确认书》，上述协议转让股份的过户登记手续已完成，过户日期为2018年8月31日。

【相关法律规定解读】

《公司法》第4条规定：“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。”行使表决权是股东行使参与重大决策和选择管理者等权利的主要途径。股权作为一种区别于物权和债权的独立权利类型，具有较强的社员权属性，尤其是表决权更是带有强烈的人身属性。在合同法上关于债权债务转让限制的类型中，基于人身性的债权债务不得转让已成共识。同理，表决权委托，虽不是现实的转让，也应当慎重考虑。

表决权委托是为了增加股东行使股东的权利的便利性，体现的股东的真实意思表示，而非受托人的意愿。实践中的表决权委托通常不是基于单次股东大会表决的委托，而是长期的、不可撤销的且体现受托人意志自由的委托，显然与《公司法》基于股东投票的便利而规定的投票委托出发点不同。

那么合同法上的委托代理是否可以解释这种行为的正当性？股东基于管理自己权利的意志自由，将自己的权利委托他人行使，这对于意思自由的民法来说应当是有法律依据的。但上市公司的股东表决权委托带有强烈的商事色彩。在商法对于这种常态化的表决权委托未进行明确规定的情况下，如何进行法律适用。华东政法大学钱玉林老师认为：“传统上，在处理民法与商法的适用关系时，依特别法优先的法律适用原则，商法未作特别规定的，适用民法的一般规定。这种做法忽略了商法未作特别规定的，尚应区分为‘无需作出特别规定’和‘应当作出特别规定而未作特别规定’两种情形”，“商法应当作出特别规定而未作特别规定的，则构成商法的漏洞,应以法律漏洞填补的方法予以补充。”（钱玉林：《商法漏洞的特别法属性及其填补规则》，载于《中国社会科学》2018年第12期。）

律师认为，上市公司股东的表决权委托具有较强的商事属性，当属“商法的漏洞”，应当通过填补漏洞进行补充规定，而不应当直接使用民法上关于委托代理的规定。并且，合同法规定了委托合同的双方具有任意撤销权，这也与不可撤销的表决权委托相互矛盾。

律师认为可以从经济学上的委托代理理论角度去思考。每一份股权享有一份表决权和一份收益权，这种利益结构使得股东在行使表决权时存在某种天然的利益约束，从而进行理性的投票。假如表决权与收益权不对等，持有较少收益权的股东却掌握了明显高于正常比例的表决权，将会产生严重委托代理问题，引发道德风险，不利于上市公司的持续、稳健运营，也不利于保护上市公司中小股东的利益。这也是为何《公司法》坚持同股同权的原因所在。尽管《上海证券交易所科创板股票上市规则》允许科创企业设置表决权差异安排，但是也对特别表决权的设置程序、权重比例、交易流通和决议事项等进行了严格的限制。

此外，虽然表决权委托合同上约定了不可撤销，假设委托方违约撤销委托，表决权又当如何归属，这将会对上市公司的控制权稳定性造成极大的不确定性，存在极大的公司治理风险。因此，基于上述原因，律师认为对于这种实践中产生的表决权委托应当进行严格限制。

【案例评析】

根据深圳证券交易所法律部的观点，实践中上市公司股东表决权委托的动机进行了类型化的整理，具体可以分为五类：

第一类，通过表决权委托规避股权转让限制。监管实践中，基于内幕交易、控制权稳定都考虑，会对上市公司董监高、收购人、认购非公开发行股份的股东等特点股东进行股权转让限制。

第二类，通过表决权委托确保原控制权不变。上市公司发行股份购买资产，因为标的资产体量较大往往会导致买方因为所持公司股份超过原控股股东获得公司控制权的问题，为避免重组上市的趋严监管，通过新股东表决权委托的方式确保公司控制权不变。

第三类，借助表决权委托实现巩固控制权的目的。为巩固公司控制权，控股股东获得其他股东所委托的表决权加强对公司的控制，这实质上是一致行动协议的一种。

第四类，通过表决权委托确保受让方在过渡期内的权益。在股权协议转让过程中，从签订合同到股权转让登记存在一定的过渡期，通过表决权委托实现收购人对公司在过渡期内的控制。

第五类，通过表决权委托实现集团层面对上市公司的报表合并。实践中一些上市公司实际控制人既直接持有上市公司股份，也间接通过集团公司持有上市公司股份，但由于集团公司持有的股份无法达到50%以上的控制标准，实际控制人所持股份表决权委托给集团公司，使集团公司满足合并报表要求。

根据上述观点，龙大集团将其剩余股份所对应的表决权委托给蓝润投资行使，属于第三类，即借助表决权委托实现巩固控制权的目的，协助新的控股股东蓝润投资巩固其对上市公司的控制。

【结语和建议】

沪深两市2018年4月出台的《上市公司收购及权益变动信息披露指引（征求意见稿）》中对于表决权委托均纳入了监管范围，其主要监管思路在于将表决权委托双方视为一致行动人纳入监管。将表决权委托双方纳入一致行动人，一则不符合实际情况，因为表决权委托双方中受托方完全掌握决定权，双方并非一致行动人；同时也会衍生出委托人未委托的股份是否计入一致行动持股总额，委托人或受托人的其他一致行动人是否加入由表决权委托产生的一致行动关系，一致行动人所持股份总额是否同时受制于特定股东股份减持规则和董监高减持规范等诸多实践问题。

律师认为，应当从根本上去禁止这种实践中出现的表决权委托，即禁止长期不可撤销、受托人意志自由的股东表决权委托，只允许公司法规则中基于投票便利的单次股东大会临时表决权委托。唯有如此，方能避免因为表决权委托所产生的的公司控制权不稳定风险。

【推荐理由】1. 上市公司控制权以协议转让和表决权委托方式是否合理是现实实践操作中会遇见的问题,这里笔者以实际案例详细的说明探讨； 2.案例中表决权委托是否具有合理性?委托表决权行为是否实质构成股份转让?两个核心问题的提出问题、分析法理、阐述观点、形成建议值得推荐； 3. 案例评析的论述清晰，释法析理，结合实践,具有一定的现实参考意义； 4.案例撰写体例较规范，字数符合要求。

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